Статья 409. Отступное

(в ред. Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ)

По соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением отступного — уплатой денежных средств или передачей иного имущества.

Комментарии к статье
1. Появление отступного в качестве способа прекращения обязательств является одной из новелл ГК. Этим, а также предельной лаконичностью положений коммент. ст., и объясняется существующие противоречия доктринальных воззрений и судебно-арбитражной практики по вопросу правовой природы отступного и его "прекращающего" эффекта.

Наиболее обоснованным является взгляд на отступное как на основание прекращения обязательства со сложным юридическим составом, включающим два элемента: соглашение сторон об отступном и фактическую передачу отступного взамен исполнения (см.: Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса РФ для предпринимателей / Под ред. В. Д. Карповича. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1999. С. 537 (автор гл. - В. В. Витрянский)).

Соглашение об отступном является консенсуальной сделкой, которая считается заключенной с момента согласования сторонами всех ее существенных условий. Однако, образуя незавершенный юридический состав, данное соглашение не влечет прекращения обязательства. Подобный эффект наступает лишь при наличии всех юридических фактов соответствующего юридического состава, т. е. в момент фактического предоставления отступного.

Поскольку в большинстве случаев существует временной разрыв между моментом заключения соглашения об отступном и предоставлением отступного, правовая связь должника и кредитора должна быть охарактеризована как факультативное обязательство (о сущности факультативного обязательства см. коммент. к ст. 320 ГК). Соответственно, кредитор имеет право требования лишь в отношении первоначального предмета исполнения, а должник обладает возможностью замены первоначального варианта исполнения предоставлением отступного. При неисполнении должником первоначального обязательства, а равно при его отказе от реализации права замены в отношении должника могут быть использованы меры защиты (ответственности), соответствующие только первоначальному предмету исполнения (подр. см.: Рохлин А. А. Юридические особенности соглашений из отступного // Хозяйство и право. 2002. N 7. С. 49-56).

2. Соглашение об отступном может заключаться не только в ходе исполнения обязательства, но и непосредственно при его установлении. При этом, учитывая, что само по себе соглашение является лишь частью юридического состава и не имеет "прекращающего" эффекта, заключение соглашения об отступном непосредственно в день подписания основного договора не может служить основанием для вывода о притворности последнего (иное см.: постановление Президиума ВАС от 9 декабря 1997 г. N 5246/97).

3. В качестве возможных предметов отступного коммент. ст. называет уплату денег и передачу имущества. Однако, учитывая открытый характер данного перечня, не существует никаких препятствий для предоставления отступного в виде выполнения работ или оказания услуг. При этом необходимо помнить, что не само соглашение об отступном в виде выполнения работ (оказания услуг), а лишь соглашение вкупе с фактическим их выполнением работ (оказанием услуг) повлечет прекращение первоначального обязательства.

4. Стороны свободны в определении размера, сроков и порядка предоставления отступного. Коммент. ст. не выдвигает требования эквивалентности размера отступного размеру первоначального предоставления.

5. Отступное как замену исполнения следует отличать от новации (замены обязательства), осуществление которой регулируется ст. 414 ГК. Прекращающий эффект новации наступает уже в силу самого соглашения сторон о замене первоначального обязательства, существующего между ними, другим обязательством между теми же лицами.

Учитывая, что одним из ключевых признаков новации является animus novandi, т. е. намерение сторон прекратить первоначальное обязательство установлением нового, решающее значение в разграничении отступного и новации имеет выяснение действительной направленности воли сторон. Поскольку принцип римского права "новация не предполагается" сохраняет свое значение и в настоящее время, соглашение может считаться новацией только в случае, когда условие о прекращении ранее действующего обязательства и замене его новым прямо оговорено либо подобная направленность общей воли сторон может быть выведена из соглашения путем его толкования. Так, установление новых способов обеспечения исполнения обязательства, вытекающего из соглашения, может свидетельствовать о его новирующем характере. Однако следует признать, что какого-либо одного универсального критерия для разграничения отступного и новации не существует, а потому в каждом конкретном случае необходимо выяснять подлинное намерение сторон путем толкования заключенного соглашения по правилам ст. 431 ГК (см. коммент. к ней).